周亚徽：关于完善人身安全保护令的建议——以美国人身保护令制度为借鉴

编者语：

我国的人身安全保护令制度的正式设立始于2016年3月1日《中华人民共和国反家暴法》（以下简称“《反家暴法》”）的施行，至今也不过五年多的时间，因此在制度的具体实施上，还存在着很多可以进一步完善的细节，例如对于家庭暴力的定义所涵盖的范围较为局限（仅限于家庭成员之间，但2020年11月25日最高人民法院联合多部门发布的《人身安全保护令十大典型案例》中，以案例的形式将家庭成员的范围进行了有限的扩大解释，如将已经解除婚姻关系的前妻也作为了遭受家庭暴力后申请人身安全保护令的适格申请者）、人身安全保护令的类型较为单一、人身安全保护令的保护措施种类和效果有限、就违反人身安全保护令本身而言其法律责任并不严重等。

总的来说，《反家暴法》表明了我国对惩治和矫正家暴行为的决心，但是在惩治的力度和对施暴者的警示程度上仍有很多不足之处，在坚决反对家暴行为的基本原则下，如何更好地达到惩治、矫正、警示施暴者的法律效果，则是立法者及司法者都需要认真考量的问题。

他山之石，可以攻玉。英美两国作为成熟的资本主义国家，我们不得不承认其在保护受害者权益方面确实比我国采取的措施更为全面，也有很多可以借鉴的规则。

美国大部分州在20世纪60至70年代，对于家庭暴力案件的处理，也如同之前我国一样采取“清官难断家务事”的处理原则，但是在著名的特雷西诉特灵顿市案件¹后，针对家暴案件受害者的保护措施得到了逐步的完善。

特雷西案案件经过：

1982年11月，特雷西的丈夫巴克强行进入特雷西的住所，抢走了他们的孩子，尽管警方后来将孩子送归特雷西处，但是拒绝对巴克强行入室的行为追究其刑事责任。

事件发生后四天，巴克在大街上拦住特雷西的车并口头威胁她。尽管当时有警察在附近巡逻，但是直到巴克将特雷西的挡风玻璃砸碎，才出面制止。法院给特雷西颁发了保护令，要求巴克远离特雷西，但是巴克仍然持续地骚扰特雷西，她将这个情况报告给警官，但是警官并没有任何要逮捕巴克的意思。

1983年5月6日，特雷西向法院申请并获准了对巴克的限制令（restraining order）。1983年6月10日，巴克再次来到特雷西的住处要求见她，特雷西立即联系警方，过了十五分钟，仍然没有警察出现。特雷西报警后二十五分钟，一位警察才抵达她的住处。当巴克追逐特雷西、抓住她的头发并用刀捅了她二十多下的时候，这位警察一直坐在他的警车里。

之后，这位警察才下车，将巴克手里的刀夺走，但是仍然未将他逮捕。当警察注意到巴克的时候，他踢了特雷西的脑子好几下，并掐她的脖子。然后他冲进屋内，抓住孩子并将其仍到特雷西的大腿上，并再次踢了她的脑袋几下。

大概在警察抵达后约四十分钟，特雷西被送上了救护车。巴克再次威胁特雷西，他也最终被逮捕。

巴克被控袭击罪并被判处二十年监禁，但是最终仅在监狱服刑不到八年。²特雷西出院后，对特灵顿市提起诉讼，主张其违反了美国宪法第十四修正案³，未能向其提供平等的法律保护。

特灵顿市的法院经过审理，认为警察等公权力机构对家暴行为的漠视行为，确实构成了对美国宪法第十四修正案的违反，因此判决市政府赔偿给特雷西230万美元，最终双方达成合意，市政府赔偿其190万美元并放弃上诉。⁴

特雷西案案件启示：

特雷西案开启了美国各州提高家暴案件惩治力度的序幕，各州相继出台了针对家庭暴力的法案。而结合中国当前的情况，人身安全保护令制度实施以来，许多法院已经为遭受家暴的受害人颁发了人身安全保护令，但是对于施暴者的惩治和警示力度仍是远远不够的。

目前，根据《反家暴法》第29条的规定，人身安全保护令的内容主要包括以下三个方面：一是禁止施暴者实施家庭暴力；二是禁止施暴者骚扰、跟踪、接触受害者；三是责令施暴者迁出受害者的住所。

尽管这三方面的措施看上去可以为受害者提供较多方面的保护，一方面从居住上要求施暴者迁出，另一方面明确了施暴者不得骚扰、跟踪、接触受害者，列明了几种施暴者可能对受害者人身安全造成威胁的情形，但是这三个方面的保护内容仍然存在着较大的缺失。基于此，笔者立足当前人身安全保护令的情况，借鉴英美两国对于人身安全保护令的相关规定，提出如下几点完善人身安全保护令的建议：

一、明确《反家暴法》中相关施暴行为的定义

《反家暴法》中仅有第二条对家庭暴力的定义进行了阐述，而对于施暴者可能威胁受害者安全的跟踪、骚扰、接触等行为缺乏明确具体的解释，例如接触行为是否包含远远注视、目光交汇，走在同一道路保持较远距离是否属于跟踪行为，在有共同子女的情况下打电话、发短信询问子女情况是否构成骚扰，这些具体但现实存在的问题亟待解决，也需要立法者、司法者、执法者共同寻求保护受害者的合法权益与保持限制公民权利自由之间的平衡。

但是明确相关法律行为的定义，是保证法律实施效果的基础，只有明确了相关行为的具体含义，才能为普罗大众及立法、司法、执法机关提供准确的指引。

二、在人身安全保护令中增加强制拘留程序

特雷西案发生后，康涅狄格州立法机关通过了一项更加全面的反家庭暴力法，要求逮捕施暴配偶。同时，明尼苏达州的明尼阿波利斯市的一项反家暴实验也为强制逮捕反家暴提供了注脚。

1984年，实验犯罪学家、剑桥大学教授Lawrence W. Sherman联合明尼阿波利斯市警方发布报告称，他们选取了1981至1982一年内300多个家庭暴力的案件，在随后的六个月期间对这些家暴案件进行跟踪记录。当警方接到求救电话时，他们会选择三种方式来处理这些家暴案件：送走施虐者八个小时，调解纠纷，实施逮捕。最后，明尼阿波利斯家庭暴力实验显示出“逮捕家暴施虐者”比“送走”或是“调解纠纷”重新犯罪的几率要低得多。

该实验表明，在公权力机关运用限制人身自由的措施介入到家庭暴力事件后，施暴者面对更为强大的公权力机关，会让其在下一次施暴前有所忌惮，以降低家暴再次发生的概率。

事实上，在中国一些民风剽悍的地方，当家族内的女性遭受到来自配偶的暴力，家族内的男性也会采取对家庭暴力的实施者施以暴力的方式，通过以暴制暴的方式来遏制未来可能发生的家庭暴力，但具体能否达到遏制家庭暴力的效果，仍然需要实证研究得出结论。

与美国有所区别的是，根据我国的法律规定，逮捕是刑事诉讼法中的重要程序，逮捕区别于普通的拘留，例如在违反《治安管理处罚法》的情况下，公安机关可以处之以行政拘留的治安惩罚措施，但拘留从性质上讲也属于对人身自由的限制。

从法理学的角度看，在私法领域内，法无禁止皆自由。而在公法领域内，公权力机关的权力来源于公民私权利的让渡，因此应当保持克制，对于限制人身自由的措施，更应当慎之又慎。但是从上述的社会实验中我们可以了解到，在实施家暴后，强制限制施暴者人身自由的措施，会大大降低家暴再次实施的概率。

因此，笔者认为，在目前人身安全保护令对施暴者震慑效果不足的基础上，对于证据较为充分的家暴案件，可以采取强制拘留的形式，而对于限制人身自由的时间，则应当充分做到保护受害者人身安全及保证公民人身权利之间的平衡，既不过分侵犯公民的人身自由，同时达到震慑施暴者的效果，降低家暴行为的发生率，长远地促进社会、家庭的稳定与和谐。

三、加重违反人身安全保护令行为的法律责任

根据《反家暴法》第34条的规定，对于违反人身安全保护令的行为最高可处一千元以下罚款及十五日以下拘留。

就该规定本身，笔者认为对施暴者的震慑力度是不足的，因为人身安全保护令，本就是为保护家暴受害者所设立的特别程序。针对有家暴行为的施暴者，法院对其作出人身安全保护令裁定，禁止其有继续施暴的行为，但是违反该保护令的行为应当受到严惩，在施暴者已知法院颁发人身安全保护令的情况下，故意违反，其主观恶性极大，且因其施行的是暴力行为，对受害者的人身安全威胁极大。

因此，在此种情况下，应当对明知但仍违反人身安全保护令的行为加以严惩，方能更加督促施暴者遵守人身安全保护令的内容。罚款一千元的金额并不足以令施暴者“掉肉”，而最高仅十五日的拘留对于违反人身保护令的施暴者而言也属于“小菜一碟”。

与此形成对比的是，在美国北卡罗莱纳州，违反人身保护令的行为本身便构成犯罪，该州司法机构的官网对人身保护令的指南也明确指出，施暴者违反人身保护令，受害者可以直接寻求警察或者治安官（magistrate）的帮助，要求其对施暴者违反人身安全保护令的行为追究其刑事责任。⁶加重违反人身安全保护令的法律责任，将违反人身安全保护令的行为入刑，即便只是轻罪，也足以让人身安全保护令的被申请人意识到人身安全保护令的严肃性，也更能够认真对待该保护令，为了不被追究刑事责任，而认真地履行人身安全保护令所施加的义务。否则，人身安全保护令就会像是空中楼阁，虽然看上去很美好，但实质上对于保护受害者并没有太大的现实意义。

总结：

这两年是疫情肆虐全球的两年，也是国内女性平权、独立意识愈发觉醒的两年。从papitude的签约自媒体作者自爆遭受家暴，到弦子选择公开起诉性骚扰实施者朱军，女性不再是沉默不语、迫于封建伦理道德不敢维权的苦情形象，越来越多的女性为自由、平权而发声。

在中国的家庭暴力案件中，女性作为绝大多数家庭暴力的受害者，也越来越意识到家暴只有零次与无数次，家暴必须被惩治，家暴不应被隐忍。人身安全保护令作为保护家暴受害者的重要后盾，也应当及时顺应时代的发展，不断地完善、发展，使家暴施暴者得到应有的惩罚，使家暴受害者得到应有的保护，最终我们无比期待着看到零家暴的和谐社会。

北京家理律师事务所-周亚徽

教育背景

毕业于四川大学，获得文学与法学双学士学位，2020年毕业于中国政法大学，获得比较法学硕士学位。研究生学习期间，曾通过校级选拔，去往位于印度新德里的亚非法律协商组织进行短期交流，获得表现优异的实习评价。曾于大型律师事务所、知名互联网公司进行社会实践，负责出具法律研究报告、协助出具法律意见书、翻译并修改英文业务合同，在此期间积累了丰富实践经验也更加坚定了自己的职业目标。2020年加入家理团队，希望未来深耕于婚姻家事领域。

执业经历

真诚热心，认真对待每一个案件、每一位当事人；严谨负责，用心揣摩每一处细节、每一份材料。在工作中，能耐心倾听当事人的诉求，迅速找到案件的突破口，梳理出案件的主要争议点，全力协助出庭律师，最大程度地为当事人争取权益，真正做到为当事人的幸福着想。

【1】See Thurman v. City of Torrington, DC, 595 F. Supp. 1521 (1985).

【2】https://en.wikipedia.org/wiki/Thurman_v._City_of_Torrington Thurman v. City of Torrington，最后访问时间：2020年12月31日。

【3】美国宪法第十四修正案第一款规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

【4】http://www.jianjiaobuluo.com/content/4295 从特雷西案到美国反家暴法：人身保护令如何起效，最后访问时间：2020年12月31日。

【5】https://en.wikipedia.org/wiki/Thurman_v._City_of_Torrington Thurman v. City of Torrington，最后访问时间：2020年12月31日。

 美国宪法第十四修正案第一款规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

 http://www.jianjiaobuluo.com/content/4295 从特雷西案到美国反家暴法：人身保护令如何起效，最后访问时间：2020年12月31日。

【6】https://en.wikipedia.org/wiki/Thurman_v._City_of_Torrington Thurman v. City of Torrington，最后访问时间：2020年12月31日。

美国宪法第十四修正案第一款规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

http://www.jianjiaobuluo.com/content/4295 从特雷西案到美国反家暴法：人身保护令如何起效，最后访问时间：2020年12月31日。